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职务代理问题研究

日期:2021年03月02日 编辑:ad201107111759308692 作者:w88手机登录下载 点击次数:408
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本文是一篇民法w88研究,本文的创新观点:第一,职务代理制度旨在通过为商事组织创设更多的意思表达窗口来增加对外意思表示渠道,维护交易的安全与效率。因此,职务代理的适用范围应仅限于商事组织,并且执行工作任务人员的范围应限缩解释。第二,关于职务行为标准的认定,可以从工作范围、行为的时间空间以及行为目的及利益归属三方面综合认定,从而更准确的得出职务行为的范围。第三,参照国外立法经验,将职务代理的适用范围类型化为经理权、代办权和店员权,明确各类型代理权的界定。同时,可以设立登记公示平台,便于相对人及时、准确地获取经理权等相关信息。第四,基于对不同学术观点的比较分析,论证得出《民法总则》第 170 条第 2 款本质是职务代理的特殊规范。


一、我国职务代理制度的评析


(一)我国职务代理制度的演变

1. 我国职务代理制度的历史由来

《民法总则》在第七章“代理”第二节“委托代理”中的第 170 条首次规定了职务代理制度,但本条并非没有历史渊源。“在 1986 年 1 月,江平教授编写的中华全国律师函授中心的教材《民法(上)》第 84 页提到‘职务代理’。”1《民法通则》第三章“法人”第二节“企业法人”中第 43 条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”在第二章“公民”第五节“个人合伙”中第 34 条第 2 款规定:“全体合伙人对合伙负责人及其他人员的经营活动承担民事责任。”最高人民法院《执行民法通则意见》第 58 条对《民法通则》第 43 条进一步解释强调了“以法人名义从事经营活动”这一构成要件。

2. 从《民法通则》第 43 条到《民法总则》职务代理制度的变化

《民法总则》颁布之前,在司法实践中通常以《民法通则》第 43 条作为认定企业工作人员职务代理行为的法律依据。由于《民法通则》第 43 条使用“民事责任”而非“法律后果”一词,通常情况下,民事责任与损害相关联。因此该条强调并非对法律效力的适用,而是强调工作人员应对其不法损害所承担的责任。此外,“企业法人对其经营活动承担民事责任”的表述也容易同《侵权责任法》第34 条第 1 款中的“由用人单位承担侵权责任”之用语相混淆。3《民法通则》第 43条没有对法定代表人的职务代表行为与其他工作人员的职务代理行为进行区别,而对两者在企业法人经营活动的民事责任承担上等同看待。《民法总则》第 170条修正了《民法通则》第 43 条的弊端,并在此基础上进一步明确和细化,将其拆分成为三个条款,分别在《民法总则》第 61 条第 2 款及第 62 条中规定了法定代表人对外从事民事活动的法律后果及法定代表人执行职务造成他人损害的民事责任。同时在第 170 条中规定了除法定代表人以外的工作人员对外实施民事法律行为的法律后果,明确了代理行为是承担责任的依据。《民法总则》第 170 条完全排除了侵权责任适用的空间而仅针对法律行为效力的适用,与《民法通则》第 43条相比,《民法总则》第 170 条发生了如下变化:

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(二)我国职务代理制度的特点

职务代理作为代理制度的重要组成部分,不但符合代理制度的普遍特点外,而且还形成了一些自身的典型特点,主要包括以下三个方面:

1. 被代理人具有组织性

《民法总则》第 161 条第 1 款规定:“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”而《民法总则》第 2 条规定了“民事主体包括自然人、法人和非法人组织。”因此,只要法律没有特别规定,被代理人可以是上述任何主体。根据《民法总则》第 170 条规定,职务代理的代理人是执行法人或非法人组织任务的工作人员,被代理人是法人或者非法人组织。由此可见,被代理人具有组织性是职务代理的第一要求。

2. 基础法律关系是劳动合同关系

意定代理的基础法律关系是基于被代理人与代理人之间的合同关系,代理人与被代理人之间所存在的法律关系是委托代理权的基础。5在大陆法系“区别论”的指导下,代理权之授予属独立的制度,不因其基础法律关系而受影响。6根据《民法总则》第 170 条规定,职务代理人应当是执行法人或非法人组织任务的工作人员,而判断行为人是否为法人或非法人组织内部工作人员的关键在于行为人与组织体间是否存在劳动关系。因此,职务代理是以被代理人与代理人建立劳动合同关系为前提。

3. 以职权确定代理权限

职务代理中代理权产生的前提是被代理人与代理人之间建立劳动合同关系,然而即使建立了劳动合同关系也并不意味法人或者非法人组织的工作人员当然能够以其名义对外从事交易活动,法人或者非法人组织还需结合实际情况安排工作人员具体职务。工作人员只有在职权范围内对外从事交易活动才能够发生职务代理行为。因此,即使建立了劳动合同关系,由于没有安排工作人员具体职务,或者因工作人员停职所导致的无法在职权范围内对外从事交易活动的,均不能发生职务代理。

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二、职务代理的性质


(一)学术观点

1. 法定说

法定说认为职务代理关系中代理权是依据法律规定而产生,相对人能够凭借代理人的职务推定代理权存在及代理权限的范围,代理行为的法律后果应归属于法人或者非法人组织。例如,职务代理中的经理权被认为是法定的代表权或代理权。

2. 意定说

意定说认为职务代理关系中代理人与被代理人双方虽以存在劳动合同关系为前提,但归根到底代理权是基于被代理人的授权而产生,也就是说职务代理属于广义的委托代理。

3. 结合说

结合说认为职务代理的权限范围是由法律直接规定,具有法定代理因素,而职务代理权的取得则以法人或者非法人组织与代理人之间订立的劳动合同为基础,是基于被代理人的授权而产生,具有意定代理因素。

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(二)域外立法例

1. 大陆法系中职务代理的相关规定

大陆法系国家(地区)关于职务代理相关规定的理论基础是“区别论”。区别论将代理权的授予从委任或雇佣内部关系予以分离,使代理权的授权成为一个独立制度。18代理权的取得是基于被代理人的授权行为而非基础法律关系,基础法律关系的无效或撤销并不必然导致代理权授权行为的无效或撤销,代理的权限范围、代理效力等法律判断与基础法律关系的内容无必然联系。19大陆法系的立法模式分为民商分立与民商合一两种类型,不同立法模式下对职务代理的体系安排并不一致,但关于职务代理内容的规定却有很大的相似之处,具体如下:

(1) 民商分立模式下的职务代理立法

实行民商分立模式的典型国家和地区主要有德国、日本、法国及我国澳门地区等,它们大多在其商法典对职务代理作集中全面规定。

德国在 1900 年颁布的《德国商法典》在第一编“商人的身份”第五章“经理权和代办权”中规定了经理权的授予、范围、限制以及代办权和店铺或仓库的职员等内容,在第五章“经理权和代办权”中将职务代理权类型化为经理权、代办权和店员代理权三种类型。此外,第六章以专章形式规定了商业辅助人和商业学徒,其内容涉及商业辅助人的概念、权利和义务、损害赔偿等问题。20此前,《德国商法典》因将代理商和商业辅助人及雇员混为一谈而饱受诟病21,自 1953 年开始德国对商法典中关于代理商的条款作了重大修改,在第七章“商事代理人”中将狭义的商事代理与经理代理区分开来,其中将现代的、广义的商事代理分为职务代理及代理商代理。其中,职务代理以代理人与被代理人之间的委任或雇佣关系为基础,代理人的代理权限由法律加以规定;代理商代理中的代理商是指专门以从事商事代理为职业的、独立的商人。

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三、 职务代理的适用范围............................12

(一) 职务代理应适用于商事组织......................12

(二) “执行工作任务人员”的范围应限缩解释...............12

四、 职务行为的认定标准及代理权的界定.....................17

(一) 职务行为的认定标准...........................17

1. 工作范围标准............................17

2. 时间空间标准.....................17

五、 职务代理与表见代理的关系..............................25

(一) 学术观点......................25

1. 《民法总则》第 170 条第 2 款为表见代理责任..............25

2. 《民法总则》第 170 条第 2 款为职务代理特殊规范.................25


五、职务代理与表见代理的关系


(一)学术观点

关于《民法总则》第 170 条第 2 款职务越权代理与第 172 条表见代理规则之间究竟是特殊法条与一般法条的关系还是请求权的竞合亦或是相互独立的关系?学术界存在不同的观点,具体如下:

1. 《民法总则》第 170 条第 2 款为表见代理责任

《民法总则》第 170 条第 2 款规定了职务代理中的表见代理责任69,如果职务代理人的代理行为超出其职权范围,且交易相对人不知情的,便构成了表见代理。其中,一种观点认为《民法总则》第 170 条第 2 款是第 172 条表见代理中超越代理权类型中的一种,属于表见代理的特殊规定,适用时前者优于后者70。该条款为职务表见代理既能够有效保护善意相对人的合法权益,确保交易安全,还能够强化法人或者非法人组织内部的风险管控意识。另一种观点认为《民法总则》第 170条第 2 款与第 172 条之间构成了请求权竞合。

2. 《民法总则》第 170 条第 2 款为职务代理特殊规范

《民法总则》第 170 条第 2 款实际上

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